Вызывает налоговая для дачи пояснений

Недавно мы написали о поразительной истории: налоговая оштрафовала акционера компании, который не посчитал нужным отвечать на один из вопросов. На «Клерке», естественно, поднялась волна возмущения. Поэтому мы попросили адвоката рассказать все, что важно знать бухгалтерам, директорам и владельцам бизнеса про налоговые допросы.

Допрос или пояснение?

В НК есть две нормы, позволяющие требовать показаний от любого человека, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для налогового контроля.

Налоговый орган вправе (подпункт 4 п. 1 ст., 31 НК) вызывать налогоплательщиков для дачи пояснений в связи с уплатой ими налогов и сборов. Вызов делается в виде письменного уведомления и может быть связан с налоговой проверкой или проведением анализа исполнения налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах. Налоговики называют такой анализ «предпроверкой».

📌 Реклама Отключить

Любой человек, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля может быть вызван в качестве свидетеля для дачи показаний (п.5 ст. 90 НК).

Это два различных процессуальных действия, несколько отличающиеся по правовым последствиям для вызванного налогоплательщика. Общие черты и отличия сведены в таблицу.

Процессуальное действие Вызов для пояснений Вызов свидетеля
Кого можно вызвать Любого налогоплательщика Любого налогоплательщика
Кто может вызвать Уполномоченное должностное лицо налогового органа вне связи с проверкой. Уполномоченное должностное лицо налогового органа, но только в рамках налоговой проверки, даже если она приостановлена. Не могут допрашивать сотрудники полиции, не участвующие в налоговой проверке
Можно ли послать бухгалтера или юриста по доверенности Да, можно. Нет, только лично свидетель
Можно ли прийти с юристом или адвокатом? НК не содержит запрета. Право получения юридической помощи гарантировано ст. 48 Конституции РФ. НК не содержит запрета. На практике налоговики часто пытаются отказать в участии представителя, но это не законно.
Что будет, если не прийти? Предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от 500 до 1000 руб.; на должностных лиц — от 2000 до 4000 руб. (ст. 19.4 КоАП). Налоговый орган не может подвергнуть свидетеля к принудительному приводу для дачи показаний, а ответственность за неявку ограничена штрафом в 1000 руб. (ст. 128 НК)
Что будет, если прийти, но отказаться от дачи показаний Штраф законом не предусмотрен. Письмо ФНС России от 17.07.2013 N АС-4-2/12837 (п. 2.3) В соответствии с ст. 128 НК за неправомерный отказ свидетеля от дачи показаний, а равно за дачу заведомо ложных показаний на виновное лицо налагается штраф в размере 3000 рублей. О правомерности отказа см. текст ниже.
Оформление протокола Не предусмотрено Обязательно, с уведомлением об ответственности за дачу ложных показаний и праве не свидетельствовать против себя и своих близких.

Для дачи пояснений и на допрос может быть вызван как рядовой сотрудник компании, так и ее директор или главный бухгалтер. 📌 Реклама Отключить

Зачастую на допрос вызывают рядовых сотрудников, в надежде получить от них информацию о правонарушениях или о налоговых схемах, рассчитывая на их незаинтересованность и слабое понимание технологии бизнеса. Например, работники склада могут дать показания о том, откуда и как поступает товар на склад и тем самым раскрыть схему уклонения от уплаты налогов.

Свидетель в налоговом и уголовном деле. В чем разница?

В ст. 90 НК процессуальное действие по даче свидетелем показаний названо «допросом». Нужно понимать, что допрос свидетеля сотрудниками органов внутренних дел и допрос сотрудниками налогового органа имеют совершенно разные последствия и регламентируются разными законами.

Применение термина «допрос» в НК, на мой взгляд, не совсем правомерно и вносит путаницу в отношения налогоплательщиков и налоговых органов.

📌 Реклама Отключить

За дачу ложных показаний при допросе свидетеля сотрудником полиции при расследовании уголовного дела свидетель привлекается к уголовной ответственности, он также может быть подвергнут принудительному приводу для дачи показаний. Свидетель по уголовному делу имеет право отказаться от дачи показаний без присутствия адвоката, а может вообще отказаться от дачи показаний на основании ст. 51 Конституции и не будет за это оштрафован.

На налоговый допрос нельзя доставить принудительно, а ответственность за отказ от дачи показаний и за дачу ложных показаний ограничена наложением штрафа в 3000 руб.

Не всякие свидетельские показания физических лиц в налоговом процессе будут приняты судом в качестве доказательства, поскольку достоверность свидетельских показаний, полученных в рамках ст. 90 НК, не обеспечивается угрозой какой-либо серьезной ответственности.

📌 Реклама Отключить

Кто не может быть допрошен

Не могут допрашиваться налоговым органом в качестве свидетеля:

  • лица, которые в силу малолетнего возраста, своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля;
  • лица, которые получили информацию, необходимую для проведения налогового контроля, в связи с исполнением ими своих профессиональных обязанностей, и подобные сведения относятся к профессиональной тайне этих лиц, в частности адвокат, аудитор.

Физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным законодательством РФ. Такие основания приведены в Конституции РФ (ст. 51, часть 1) и в законодательных актах: ГК (ст.69, п.4), УПК (ст. 56), КоАП (ст. 25.6): никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется законом. К близким родственникам относятся: 📌 Реклама Отключить

  • супруг;
  • супруга;
  • родители;
  • дети;
  • усыновители и усыновленные;
  • родные братья и родные сестры;
  • дедушка, бабушка, внуки.

Отказ от дачи показаний на допросе в ИФНС

Если директора, главбуха или рядового сотрудника компании вызвали на допрос в налоговую в качестве свидетеля, они думают, что могут хранить молчание, ссылаясь на ст. 51 Конституции РФ.

Однако налоговые органы считают иначе.

Позиция ФНС

Заключается в том, что свидетель, отказываясь от дачи показаний, злоупотребляет правом, предусмотренным Конституцией. Он должен отвечать на вопросы, относящиеся к деятельности организации, в которой работает. Расширительное толкование ст. 51 является ошибочным, противоречит нормам действующего законодательства, принципам гражданского долга, ответственности перед обществом, гражданином которого являешься.

📌 Реклама Отключить

В то же время директор или главный бухгалтер допрашиваются в качестве должностных лиц и должны дать показания о деятельности компании, а не в отношении себя лично.

Свидетель вправе воспользоваться указанной нормой только при ответах на вопросы, прямо затрагивающие его права и интересы как физического лица. На этом основании налоговые органы налагают на свидетеля штраф в размере 3000 в соответствии с п. 2 ст. 128 НК.

Позиция налогоплательщиков

Налогоплательщики, оспаривающие такое решение в суде, приводят свои аргументы. Если свидетель – руководитель или бухгалтер предприятия, то он считает, что вызван в налоговый орган в качестве свидетеля для дачи показаний по делу о налоговом правонарушении, производство по которому производится в отношении его самого.

Значит полученные показания могут быть использованы против него, а, следовательно, в силу п. 1 ст. 51 Конституции исключается применение ответственности по ст. 128 НК.

📌 Реклама Отключить

Суд

Суды различных регионов РФ и в разные годы принимают решения как в пользу ФНС, так и в пользу налогоплательщика. В последнее время общая тенденция ужесточения администрирования бизнеса коснулась и этой темы: суды все чаще отказывают свидетелям «молчунам» в иске.

Что делать если вызвали на допрос, а отвечать не хочется?

Вариант 1

При получении повестки с вызовом на допрос, можно отправить в ИФНС письмо следующего содержания:

«Ответственность свидетеля за неявку свидетеля на допрос установлена ст. 128 НК РФ, где указанно следующее: неявка либо уклонение от явки без уважительных причин лица, вызываемого по делу о налоговом правонарушении в качестве свидетеля, влечет взыскание штрафа в размере тысячи рублей.

Вы не сообщили мне, о каком налоговом правонарушении идет речь, не указали номер и дату документа, в котором установлен факт правонарушения. По этой причине у вас нет права меня оштрафовать за неявку на допрос».

Неявка на допрос в ИФНС, а в дальнейшем в суд, может иметь различные последствия в зависимости от роли свидетеля в процессе и конкретной ситуации. В каждом конкретном случае лучше обратиться к адвокату для консультации. 📌 Реклама Отключить

Вариант 2

Явится в инспекцию на допрос и отказаться от дачи показаний с перспективой наложения штрафа в размере 3000 руб. От этого действия мало толку. За неявку штраф меньше (1000 руб.), и оправдаться можно: болел, командировка и т.д.

Вариант 3

Явиться на допрос, но на те вопросы, на которые нет хорошего ответа, отвечать уклончиво: не помню, давно было, не знаю, не в моей компетенции.

Явка есть, отказа от дачи показаний нет, но и самих показаний тоже нет. Но для этого нужны крепкие нервы, трезвая голова и адвокат на соседнем стуле.

Если директора вызвали «на разговор» в инспекцию

Статья из журнала «ГЛАВНАЯ КНИГА» актуальна на 17 февраля 2017 г.

Содержание журнала № 5 за 2017 г. ПРОВЕРКИА.Ю. Никитин,
эксперт по бухгалтерскому учету и налогообложению В ходе налоговой проверки инспекция может вызвать руководителя для беседы. Показания директора, который от всего отказывается или не владеет информацией о руководимой им фирме, — самый надежный аргумент в пользу получения компанией необоснованной налоговой выгоды. Поэтому директору лучше подготовиться к разговору с инспекторами заранее.

Пояснения или допрос: есть ли разница?

Налоговики вправе вызвать для дачи показаний в качестве свидетеля любого человека, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для налогового контроляподп. 12 п. 1 ст. 31, п. 1 ст. 90 НК РФ. Это может быть как рядовой сотрудник компании, так и ее директор или главный бухгалтер. Но стоит ли говорить, что показания первых лиц фирмы могут оказать более заметное влияние на мнение как проверяющих, так и судей.

Правда, ФНС считает руководителей и главбухов проверяемых компаний заведомо заинтересованными в исходе дела. Поэтому рекомендует вызывать их для дачи поясненийподп. 4 п. 1 ст. 31 НК РФ, а не свидетельских показаний. Составленный же протокол допроса директора рассматривать как документ, которым оформлены пояснения налогоплательщикаПисьмо ФНС от 17.07.2013 № АС-4-2/12837 (п. 5.1).

В то же время директор или главный бухгалтер допрашиваются в качестве должностных лиц и должны дать показания о деятельности компании, а не в отношении себя лично. И на практике суды признают допустимыми доказательствами как пояснения, так и результаты допросов руководства проверяемой организацииПостановление АС ПО от 26.05.2016 № Ф06-8745/2016.

Форма вызова имеет значение

Для дачи пояснений директора вызовут уведомлениемприложение № 2 к Приказу ФНС от 08.05.2015 № ММВ-7-2/189@. За неявку для дачи пояснений директору грозит только административный штраф от 2000 до 4000 руб.ст. 19.4 КоАП РФ

Рассказываем руководителю

На допрос можно взять любого сотрудника с простой доверенностью, например юриста или главного бухгалтера. Адвокату тоже потребуется простая доверенность от директора. Но отправить кого-то из них на допрос вместо себя нельзяПисьма ФНС от 31.12.2013 № ЕД-4-2/23706@, от 30.10.2012 № АС-3-2/3920@.

Кстати, пояснения может давать не только директор, но и любой сотрудник по доверенности, например юрист фирмы. А директор может при этом и не присутствовать. Если человек явился в ИФНС, но отказался давать показания, то оштрафовать его за это налоговики не смогутПисьмо ФНС от 17.07.2013 № АС-4-2/12837 (п. 2.3).

На допрос директора вызовут повесткойПисьмо ФНС от 17.07.2013 № АС-4-2/12837 (п. 5.1). Послать вместо себя другого человека на допрос нельзя. За неявку без уважительных причин грозит штраф 1000 руб.ст. 128 НК РФ А за отказ от дачи свидетельских показаний либо за дачу заведомо ложных показаний — уже 3000 руб.ст. 128 НК РФ

Когда вызов на допрос наиболее вероятен

Очень часто вызов на допрос приходит во время налоговой проверки, как выездной, так и камеральной. Если срок проверки закончился, но появилась необходимость допросить свидетеля, инспекция, скорее всего, вынесет решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Вне рамок проверки инспекторы стараются допросы не проводить, поскольку суды часто признают протоколы таких допросов ненадлежащими доказательствамиПисьмо ФНС от 23.04.2014 № ЕД-4-2/7970@; Постановления АС ЦО от 03.06.2016 № Ф10-1572/2016; АС СКО от 11.02.2016 № Ф08-198/2016.

А вот в период, когда выездная проверка приостановлена, налоговикам не возбраняется допрашивать свидетелей. Главное, чтобы допросы проводились не на территории проверяемой компанииПисьма Минфина от 18.01.2013 № 03-02-07/1-11; ФНС от 21.11.2013 № ЕД-3-2/4395@; п. 26 Постановления Пленума ВАС от 30.07.2013 № 57.

Протоколы допросов, проведенных до начала проверки, суды тоже принимают во вниманиесм., например, Постановление АС ЗСО от 13.05.2016 № Ф04-1742/2016.

Вывод

Вызов на допрос вашего директора или директоров ваших контрагентов может означать, что над компанией сгущаются тучи: проводится предпроверочный анализ. Если налоговики в ходе допроса убедятся, что директор настоящий, а не номинальный и что он может ответить на вопросы, касающиеся деятельности компании, то это увеличит шансы избежать включения в план выездных проверок.

Если директор массовый

То, что один человек руководит несколькими компаниями, еще не означает, что он номинальный директор. Тем не менее этот фактор с большой степенью вероятности может послужить причиной вызова директора на допрос. Особенно сейчас. Ведь с 2016 г. налоговики вправе проверять на достоверность сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ. В августе прошлого года ФНС разъяснила инспекторам на местах нюансы этих проверокПисьма ФНС от 03.08.2016 № ГД-4-14/14126@, от 03.08.2016 № ГД-4-14/14127@. Инспекции должны выявлять фирмы, где руководитель и/или учредитель являются массовыми. Критерии массовости показаны в таблице.

Статус гражданина в компании Количество возглавляемых гражданином и/или принадлежащих ему фирм для целей «массовости»
До 01.08.2016 После 01.08.2016
Директор Больше 50 Больше 5
Учредитель Больше 50 Больше 10

Компания или кто-то из ее контрагентов возмещает НДС

Почти наверняка допросят директора, если компания сама подала декларацию по НДС на возмещение или оказалась в цепочке фирм, возмещающих налог из бюджета. Скорее всего, налоговики постараются допросить руководителей всех компаний из цепочки. Например, если НДС к возмещению заявлен вашим покупателем, то допросят и вашего директора, и директоров контрагентов, поставивших вам соответствующую продукцию.

Внезапно доставленное уведомление о необходимости дачи пояснений озадачит даже в самый погожий день. Но проигнорировать его нельзя

Если кто-то из директоров в цепочке окажется формальным и будет отрицать свою причастность к деятельности поставщика или давать показания, противоречащие показаниям своих сотрудников, это будет серьезным аргументом в пользу инспекторовПостановления АС УО от 31.10.2016 № Ф09-9634/16; АС ДВО от 19.02.2016 № Ф03-442/2016; АС ВСО от 30.09.2015 № Ф02-5206/2015. Особенно если показания номинального директора будут подтверждены результатами почерковедческой экспертизы, которая докажет, что документы подписывал другой человекПостановления АС МО от 26.07.2016 № Ф05-10079/2016; АС ЗСО от 05.04.2016 № Ф04-215/2016; 8 ААС от 18.02.2016 № 08АП-14901/2015.

Правда, некоторые суды критически оценивают показания руководителей, считая, что им невыгодно сообщать сведения о деятельности юрлица. Поэтому формальный отказ директора поставщика от участия в деятельности компании суд может не посчитать достаточным основанием для отказа в вычете НДСПостановление АС ПО от 27.06.2016 № Ф06-9660/2016.

Тем не менее положительные для проверяемой компании показания руководителей контрагентов, подтвердивших реальность сделок, личное заключение договоров и прочее, скорее всего, будут расценены судом в пользу плательщикаПостановления АС ПО от 09.10.2015 № Ф06-1149/2015; АС ВВО от 25.05.2015 № Ф01-1681/2015; АС МО от 01.12.2014 № Ф05-13551/2014. К тому же суды указывают, что без проведения допроса директора контрагента и экспертизы его подписей в первичных документах довод инспекции о создании проверяемой компанией фиктивного документооборота неоснователенПостановление АС ЗСО от 14.06.2016 № Ф04-2393/2016.

Грамотные показания реального директора, хорошо разбирающегося в делах своей фирмы, могут сыграть решающую роль в судебном споре и помочь компании отстоять НДС-вычетПостановление АС ВСО от 25.10.2016 № Ф02-5663/2016.

О чем могут спрашивать

С директором и главным бухгалтером будут беседовать по отдельности, но вопросы, как правило, им задают одни и те же. Если показания будут противоречивые, инспекторы посчитают, что фирма не ведет реальной деятельности. Поэтому бухгалтеру желательно заранее обсудить с директором ответы на возможные вопросы проверяющих. Нужно понимать главную цель инспекторов: уличить компанию в сделках с фирмами-однодневками и создании формального документооборота с целью уклонения от уплаты налогов. Или в том, что компания сама является однодневкой. Вот перечень возможных вопросов директору.

Рассказываем руководителю

Даже если окажется, что у контрагента директор номинальный, то это еще не означает, что вы необоснованно учли расходы и заявили НДС-вычет по сделке. Налоговики должны доказать, что ваша компания действовала без должной осмотрительности и не приняла достаточных мер для проверки поставщикаПисьмо ФНС от 24.05.2011 № СА-4-9/8250; Постановление Президиума ВАС от 25.05.2010 № 15658/09. И если вам удастся доказать реальность сделки, то суд примет вашу сторонуПостановление АС ЗСО от 18.12.2015 № Ф04-28137/2015.

Кем подавались и подписывались документы на регистрацию юрлица, кто является учредителем компании, которую вы возглавляете?

Напомним, что директор вновь созданной организации, не являющийся ее учредителем, подписать заявление о регистрации не вправеРешение ВС от 08.10.2014 № АКПИ14-1022. Но настоящий директор должен владеть этой информацией, даже если заявление подписывал кто-то из учредителей компании.

Где находятся компании, в которых вы являетесь руководителем и/или учредителем?

Достаточно назвать юридический адрес, но если компания по нему не находится, надо быть готовым дать пояснения и о ее реальном местонахождении. Инспекторы могут поинтересоваться, кем и как заключался договор аренды, какие помещения в здании и каким образом используются.

Кто является основными поставщиками и покупателями компании?

На этот вопрос руководителю не обязательно отвечать исчерпывающим образом, но основных партнеров фирмы директор, конечно же, должен знать.

Рассказываем руководителю

Не стоит взывать к своему конституционному праву не свидетельствовать против себяст. 51 Конституции РФ. Такие отговорки суды рассматривают как подтверждение того, что компания не ведет реальную деятельностьПостановления АС ЗСО от 22.07.2016 № Ф04-2847/2016; АС ПО от 04.07.2016 № Ф06-10246/2016. Отказаться давать показания, сославшись на эту норму, может только предприниматель.

Как и когда нашли контрагентов? Как заключались договоры и кто в компании отвечает за их подготовку? Кто подписывает договоры и первичные документы?

Если директор ответит на эти вопросы, расскажет о том, что лично встречался с руководителями контрагентов, то это произведет положительное впечатление если не на налоговиков, то на судей точноПостановление ФАС УО от 26.06.2014 № Ф09-3406/14.

Какие меры принимаются для проверки контрагентов?

Конечно, лучше всего, если компания проводит полную проверку предполагаемых поставщиков на добросовестность: запрашивает учредительные документы, «прогоняет» информацию через сайт ФНС, по перечням адресов массовой регистрации, спискам массовых руководителей и учредителей, реестру банкротств, спискам юрлиц, имеющих налоговую задолженность и не подающих декларации, и т. д. Желательно, чтобы директор был в курсе таких проверок и знал, кто в компании за это отвечает.

Совет

На допросе можно пользоваться любыми документами, можно взять с собой ноутбук или планшет, например, чтобы выйти в Интернет и посмотреть точный юридический адрес фирмы. Это не вызовет у налоговиков подозрений. Гораздо хуже, если директор будет каждый свой ответ согласовывать по мобильному телефону, игнорируя замечания инспектора. Это позволит проверяющим сделать вывод, что он руководит компанией лишь номинально.

Какой товар поставляется (какие оказываются услуги, выполняются работы)? Как происходит передача товара, как он доставляется и где хранится?

Налоговиков может интересовать как общая информация о деятельности компании, так и подробности конкретной сделки или отношения с конкретным контрагентом. Если директор не имеет представления о бизнесе, не знает, сколько времени занимают обычные для компании технические операции, то его посчитают номинальнымПостановление АС ВВО от 12.09.2016 № Ф01-3593/2016. Инспекторы обязательно выяснят, располагают ли поставщики и сама компания трудовыми ресурсами, автотранспортными средствами, складскими помещениями и/или оборудованием, необходимыми для ведения уставной деятельности. При проверке они сопоставят эту информацию с показаниями директора и данными первичных документов.

Что входит в обязанности директора в компании? Лично ли вы подписываете бухгалтерскую и налоговую отчетность, трудовые договоры, финансовые документы?

Директор может выполнять эту работу сам или поручить ее по доверенности кому-то из своих сотрудников. Но знать о том, чьи подписи стоят на документах, он должен.

Конечно, это далеко не весь перечень возможных вопросов.

Совет

Налоговики могут запутывать свидетеля, спрашивать об одном и том же с разными формулировками, интересоваться даже незначительными деталями работы компании. Это не должно сбивать с толку. Не говорите, что не владеете информацией: это может быть истолковано не в пользу компанииПостановление ФАС ДВО от 23.04.2014 № Ф03-1362/2014. Лучше скажите, что не помните деталей сделки, интересующей налоговиков, но сверитесь с документами и сообщите им подробности дополнительно. Если на допросе присутствует главбух и/или юрист фирмы, то директор вправе обсуждать с ними наиболее приемлемую формулировку каждого ответа.

Возможные негативные последствия допроса

Если на допросе руководитель будет путаться в показаниях, отказываться отвечать и прочее, то налоговики посчитают его номинальным. Тогда они будут относиться к вашей компании как к недобросовестному налогоплательщику. Это создаст не только риск назначения выездной проверки, но и проблемы у ваших контрагентов: ссылаясь на показания вашего директора, им будут отказывать в вычете НДС и в признании расходов по прибыли по сделкам с вашей компанией. Так можно потерять клиентов.

Кроме того, налоговики направят директору, учредителям и самой компании уведомление о необходимости представить в регистрирующий орган достоверные сведения или подтвердить правильность сведений, уже содержащихся в госреестре. И тогда вы должны будете или оспорить это уведомление, или нанять настоящего, а не липового (с точки зрения налоговиков) директора. На уточнение сведений отводится 30 дней с момента направления требования о недостоверностип. 6 ст. 11 Закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ. Не получив никаких новых данных в этот срок, налоговики внесут в ЕГРЮЛ запись о недостоверности сведений, представленных вашей компанией при регистрации.

По информации ФНС, на конец ноября 2016 г. в ЕГРЮЛ внесено более 18 тысяч записей «о недостоверности». Пока в госреестре будет такая запись, с вашей фирмой вряд ли кто-нибудь захочет вести дела. К тому же в определенных случаях учредители и руководитель вашей компании не смогут участвовать в этом качестве в других юрлицах.

* * *

Надеемся, что вам не придется общаться с налоговиками в таком ключе. Но если это произойдет, помните: показания директора могут сыграть в споре решающую роль как для самой компании, так и для ее партнеров.

Например, однажды руководители контрагентов фактически «утопили» своего поставщика-упрощенца. Они показали, что упрощенцу принадлежала идея провести выручку через третье лицо под видом беспроцентного займа. В итоге компания слетела с УСН, так как доходы превысили лимитПостановление 1 ААС от 15.05.2015 № А39-3539/2014.