Эксперт в арбитражном процессе

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

ЗАКЛЮЧЕНИЕ ЭКСПЕРТА КАК ДОКАЗАТЕЛЬСТВО ПРИ ОСПАРИВАНИИ ДОГОВОРА СТРОИТЕЛЬНОГО ПОДРЯДА В

АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ Шипилова И.А.1, Глухова В.С.2 Email: Shipilova653@scientifictext.ru

‘Шипилова Ирина Алексеевна — кандидат юридических наук, старший преподаватель; 2Глухова Виктория Сергеевна — магистрант, кафедра технологии, организации строительства, экспертизы и управления недвижимостью, Воронежский государственный технический университет, г. Воронеж

Аннотация: в статье рассмотрен вопрос необходимости проведения строительно-технической экспертизы в судебном процессе. Рассмотрены наиболее распространённые варианты показателей по исследуемому объекту, которые необходимо установить в процессе проведения экспертизы в зависимости от поставленного судом вопроса перед экспертом. Установлены положения административного законодательства Российской Федерации в отношении прав, обязанностей и ответственности эксперта, а также рассмотрены форма и содержание заключения эксперта, установлена роль заключения эксперта как самостоятельного доказательства в суде.

Ключевые слова: заключение эксперта, доказательство, судебная строительно-техническая экспертиза, арбитражный суд, договор строительного подряда, эксперт, арбитражный процесс.

УДК 347.948.2 DOI: ‘0.2086’/23’2-8089-20’8-53-002

Необходимость проведения судебной экспертизы при рассмотрении дел в арбитражном процессе по договору строительного подряда возникает, когда имеются разногласия между сторонами по качеству, объему и стоимости выполненных работ.

Так как в процессе строительства, а также при приемке и эксплуатации объекта появляются разногласий между сторонами по делу, заключение эксперта по строительно-технической экспертизе часто имеет огромное значение для успешного завершения работ по возведению или дальнейшей эксплуатации здания, сооружения. Данный документ также позволяет установить:

•соответствие объектов строительства, конструкций действующей нормативно-технической документации (СНиП, СП, ГОСТ);

•объем и качество выполненных работ;

•является ли безопасной эксплуатация объекта исследования (например, при исследовании объектов незавершенного строительства, реконструкции, модернизации и т.п.);

•возможно ли проведение работ по реконструкции или восстановлению объекта с учетом его технического состояния на момент рассмотрения дела в суде и проведения судебной экспертизы;

•причины возникновения дефекта на исследуемом объекте;

•причины, обстоятельства и механизмы разрушения объекта;

•имеется снижение прочностных характеристик объекта строительства из-за выявленных дефектов или нарушений технологии проведения работ по возведению (реконструкции, ремонту) объекта;

•стоимость объекта после проведения работ по его реконструкции, модернизации;

•принадлежность объекта к категории жилых и нежилых объектов, а также виды работ, необходимых для перевода в другую категорию;

•соответствие проектно-сметной документации, требованиям нормативно-технических документов в области строительства, заключенному договору строительного подряда, техническому заданию на проектирование .

Также могут быть представлены в заключении другие показатели в зависимости от поставленного судьей вопроса перед экспертом.

При ходатайстве одной из сторон в арбитражном процессе о назначении экспертизы необходимо предоставить основания, устанавливающие необходимость её проведения, такие как уведомления подрядчика об обнаружении скрытых недостатков, акты приемки выполненных работ, в которых присутствует отметки о выявленных недостатках (отсутствие документов, подтверждающих присутствие дефектов, не позволит заказчику в дальнейшем ссылаться на их наличие, если договором не предусмотренно иное).

Также назначение судебной экспертизы должно быть подкреплено и иными доказательствами, которые указывают на необходимость ее проведения. Это могут быть заключения специалистов: акты, подписанные специалистами заказчика или подрядчика, переписка, касающаяся выявленных дефектов и другие.

Суд может не назначить проведение экспертизы в случае отсутствия таких доказательств.

Заключение эксперта или комиссии экспертов составляется в письменной форме. Эксперт подписывает его и несет за него уголовную (ст. 307 УК РФ ) либо административную (ст. 26.4 КоАП РФ ) ответственность.

Для принятия решения по возникшему вопросу суду необходимо опираться на определенные доказательства по делу.

В качестве таких доказательств выступаю основные факты, такие как качество выполненных работ, их стоимость и объем.

Установить соответствие или же несоответствие качества, объема, стоимости выполнимых работ требованиям нормативно-технической документации, а также проектно-сметной документации позволяет проведение строительно-технической экспертизы, в ходе которой проводится исследование по поставленным судом вопросам или вопросу, по результатам исследования эксперт составляет заключение. Заключение эксперта рассматривается судом как самостоятельное доказательство наравне с иными доказательствами.

Также подобные исследования проводятся и в досудебном порядке, когда необходимо доказать основания для рассмотрения дела судом.

Перед проведением экспертизы эксперт письменно подтверждает, что ему разъяснены его права и обязанности в соответствии ч. 4 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее АПК РФ ), ст. 49 Кодекса административного судопроизводства РФ (далее КАС РФ ), ответственность за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со ст. 55 АПК РФ (За дачу заведомо ложного заключения эксперт несет уголовную ответственность), ст. 26.3 Кодекса об административных правонарушениях (далее КоАП РФ) (определение суда должно содержать запись об административной ответственности эксперта за дачу заведомо ложного заключения.), а также за отказ или за уклонение от выполнения своих обязанностей ч. 6 ст. 25.9 КоАП РФ.

Заключение эксперта состоит из трёх частей:

•вводная часть;

•исследовательская часть;

•выводы.

В водной части указывается дата составления заключения эксперта, в рамках какого судебного процесса проводится экспертиза, данные определения суда о назначении экспертизы, род экспертизы, первичная, дополнительная, повторная, комиссионная, комплексная, а также материалы, поступившие к эксперту с указанием датой их получения, реквизиты, их описание, данные об эксперте. Данные об эксперте указываются следующие: фамилия, имя, отчество, должность, квалификация и специальность, звание, стаж работы, экспертная специальность и др., т.е. эксперт указывает подробные данные таким образом, чтобы можно было составить полное представление его профессиональном уровне.

Указываются обстоятельства дела, имеющие значение для экспертного исследования. Описание должно содержать все элементы и предметы, причинно-следственные связи события, а также последующие события, имеющие отношение к объекту основания и значение для производства данной экспертизы.

Данное описание складывается из материалов дела и определения суда о назначении экспертизы, а также дополнительных материалов, запрошенных экспертом у суда.

Данное описание имеет большое значение, так как при изучении заключения эксперта в случае неполного описания обстоятельств дела или другие данных у суда или следователя могут возникнуть сомнения в том, что экспертом были подробно проработаны все существенные обстоятельства дела для дачи заключения.

Во вводной части указываются вопросы, поставленные перед экспертом согласно определению суда. В случае если эксперт считает, что поставленные перед ним вопросы сформулированы неверно, он вправе по предварительному согласованию с судом проводить экспертизу по первоначальной формулировке с указанием трактовки первоначальной формулировки.

Вводная часть содержит перечень используемых материалов и источников при производстве экспертизы, данные о ходатайствах эксперта о представлении дополнительных материалов.

В исследовательской части отражается проводимое исследование, его ход, необходимое для исследования оборудование и инструменты, а также подробное описание самой технологии исследования (внешний осмотр, его результаты и т.п.), используемые методы, методики при проведении экспертизы.

В случае если при исследовании использовались известные методы, то указывается их наименование и технические данные. Если же использовались новые методы или методики, необходимо подробное описание метода/методики, а также апробация в системе экспертных учреждений .

Исследовательская часть заключения должна подробно отображать процесс проводимого исследования. В данной части заключения указываются, результаты проводимых экспериментов, а в случае невозможности получения ответов на поставленные вопросы перед экспертом в требуемом в определении суда объеме указываются причины, по которым невозможно провести экспертизу в полном объеме.

При проведении дополнительной экспертизы в заключении дается пояснение по результатам каких исследований устранена неточность или неполнота заключения первичной экспертизы. При проведении повторной экспертизе необходимо сделать сравнение полученных результатов с результатами первичной экспертизы.

В случае проведении комплексной экспертизы исследовательская часть завершается синтезирующей частью, т.е. обобщение полученных результатов исследований специалистов разного рода, необходимого для формулировки общего ответа на постеленный судом вопрос.

Выводы — итоговая часть заключения эксперта. Выводы формируются на основании проведенных исследовании, формируются ответы на поставленные судом вопросы. Порядок и нумерация ответов должны соответствовать нумерации вопросов в определении суда о назначении экспертизы. Вывод об обстоятельствах, которые установлены экспертом при проведении исследования, но не поставлены в определении суда, дается в конце данной части заключения.

В случае проведения комиссионной экспертизы эксперты составляют единое заключение, если эксперты пришли к общему выводу и отсутствуют разногласия.

Если есть разногласия между экспертами, то эксперты могут составить отдельные заключения. Либо отдельное заключение составляет эксперта/эксперты, которые не согласный с другими экспертами комиссии. Приэтом в исследовательской части заключения отдельно излагается ход исследований каждого вида, проводимых каждым экспертом отдельной специальности, а также формулировка по итогам исследования промежуточных итогов. Эта часть заключения подписывает эксперт, который провел данное исследование и сформулировал данные выводы.

В случае невозможности провести экспертизы об этом оповещается суд. Руководитель экспертного учреждения оформляет возвращение без исполнения определения о назначении экспертизы и материалов дела. Возвращение оформляется до поведения экспертизы конкретному эксперту.

Если же экспертиза принята в установленном порядке, а невозможность дачи ответов на поставленные вопросы выявлена уже после поручения экспертизы определенному эксперту/экспертам, оформляется сообщение о невозможности дачи заключения .

Таким образом, в судебных спорах между сторонами по договору строительного подряда заключение эксперта, производящего судебную строительно-техническую экспертизу, является ключевым доказательством, позволяющим в полном объеме получить ответы на спорные вопросы, такие как объем, стоимость, качество выполненных работ и другие. Часто заключение эксперта становится решающим доказательством в судебном процессе для решения суда. При этом качество проводимой экспертизы зависит от квалификации и знаний самого эксперта, поэтому важным моментом является выбор экспертной организации. Государственные экспертные учреждения имеют большое преимущество, так как государственные эксперты являются квалифицированными специалистами, проходят периодическую аттестацию по соответствующим специальностям. Поэтому арбитражные суды чаще всего поручает экспертизу государственным экспертным учреждениям.

Список литературы / References

1.Бутырин А.Ю. Теория и практика судебной строительно-технической экспертизы // ОАО «Издательский Дом «Городец», 2006.

2.Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 30.10.2018).

3.Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ (ред. от 03.08.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 04.08.2018).

4.Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации от 08.03.2015 № 21-ФЗ (ред. от 19.07.2018).

5.Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 03.10.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 21.10.2018).

6.Ленинградская экспертная служба «ЛЕНЭКСП». : Режим доступа: http://lenexp.ru/index.php?option=com_content&view=article&id=34&Itemid=38/(дата обращения: 03.12.2018).

АПК РФ об эксперте и судебной экспертизе:

Статья 55 АПК РФ – Эксперт:

Экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по вопросам, касающимся рассматриваемого дела. Лицо, которому поручено проведение экспертизы, обязано по вызову арбитражного суда явиться в суд и дать объективное заключение по поставленным вопросам.

Эксперт вправе знакомиться с материалами дела, участвовать в судебных заседаниях, задавать вопросы лицам, участвующим в деле, и свидетелям, заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов. Эксперт так же вправе отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний.

За дачу заведомо ложного заключения эксперт несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом в расписке. Если же эксперт по своей вине или по вине экспертного учреждения не может представить заключение или своевременно провести саму экспертизу, судом на руководителя государственного судебно-экспертного учреждения или виновного в указанных нарушениях эксперта налагается определенный судебный штраф.

Статья 75 АПК РФ — Письменные доказательства:

Такими доказательствами являются сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, и другие документы, позволяющие установить достоверность документа. Сюда относятся также протоколы судебных заседаний, протоколы совершения отдельных процессуальных действий и приложения к ним, документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, а также документы, подписанные электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены федеральным законом, иным нормативным правовым актом или договором.

Документы, представляемые в арбитражный суд и подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов.

Письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к рассматриваемому делу имеет отношение только часть документа, представляется заверенная выписка из него.

Статья 82 АПК РФ — Назначение экспертизы:

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Суд может назначить экспертизу по собственной инициативе, если это предусмотрено договором или законом.

Вопросы, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы.

Лица, участвующие в деле, могут просить о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение, о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение, в котором указываются основания назначения экспертизы, перечень вопросов, наименование экспертного учреждения и другие аспекты.

Статья 83 АПК РФ — Порядок проведения экспертизы:

Экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в соответствии с федеральным законом. Лица, участвующие в деле могут присутствовать на проведении экспертизы, если они не мешают процессу. При составлении выводов и заключений экспертов, их присутствие не допускается.

Виды экспертиз:

Статья 84 АПК РФ — Комиссионная экспертиза:

Комиссионная экспертиза проводится не менее чем двумя экспертами одной специальности. В случае, если по результатам проведенных исследований мнения экспертов по поставленным вопросам совпадают, экспертами составляется единое заключение. В случае возникновения разногласий каждый из экспертов, участвовавших в проведении экспертизы, дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласия экспертов. Статус комиссионной экспертизы определяется судом.

Статья 85 АПК РФ — Комплексная экспертиза:

Комплексная экспертиза проводится не менее чем двумя экспертами разных специальностей. В заключение экспертов указывается, какие исследования и в каком объеме провел каждый эксперт, какие факты он установил и к каким выводам пришел. Каждый эксперт, участвовавший в проведении комплексной экспертизы, подписывает свою часть заключения и несет за нее ответственность. Общий вывод делают эксперты, компетентные в оценке полученных результатов и формулировании данного вывода. В случае возникновения разногласий между экспертами результаты исследований оформляются в соответствии с частью 2 статьи 84 настоящего Кодекса.

Статья 87 АПК РФ — Дополнительная и повторная экспертизы:

В случае неясности заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела, может быть назначена дополнительная экспертиза. Экспертиза повторно может назначаться тому же. Либо другому эксперту.

Экспертное заключение:

Статья 86 АПК — Заключение эксперта:

На основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его. В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: время и место проведения судебной экспертизы, основания, наименование учреждения, запись о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, поставленные вопросы, объекты исследования, а так же результаты исследования и их оценка. Материалы исследования прилагаются к заключению. Если эксперт выяснит какие-либо новые обстоятельства по делу, он вправе их включить в данное заключение. Заключение оглашается в судебном заседании, эксперту могут задаваться вопросы по делу.

Ходатайство о назначении судебной экспертизы:

Ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено только в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным. Ходатайство о проведении экспертизы: ст. 82 АПК для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. При этом суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение представленных вопросов суд обязан мотивировать. Сторонам, участвующим в деле, следует заранее продумать все процессуальные тонкости.

СТ 55 АПК РФ

1. Экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

2. Лицо, которому поручено проведение экспертизы, обязано по вызову арбитражного суда явиться в суд и дать объективное заключение по поставленным вопросам.

3. Эксперт вправе с разрешения арбитражного суда знакомиться с материалами дела, участвовать в судебных заседаниях, задавать вопросы лицам, участвующим в деле, и свидетелям, заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов.

4. Эксперт вправе отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения.

5. За дачу заведомо ложного заключения эксперт несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает подписку.

6. В случае невыполнения требования арбитражного суда о представлении заключения эксперта в суд в срок, установленный в определении о назначении экспертизы, при отсутствии мотивированного сообщения эксперта или государственного судебно-экспертного учреждения о невозможности своевременного проведения экспертизы либо о невозможности проведения экспертизы по причинам, указанным в части 4 настоящей статьи, судом на руководителя государственного судебно-экспертного учреждения или виновного в указанных нарушениях эксперта налагается судебный штраф в порядке и в размерах, которые установлены в главе 11 настоящего Кодекса.

Комментарий к Ст. 55 Арбитражного процессуального кодекса РФ

1. Статья 55 Кодекса в целом мало отличается от ст. 45 ранее действующего АПК РФ в основной редакции (ч. 1, 4 ст. 55). В ч. 3 добавлены слова «с разрешения суда», а также уточнено, кому именно из участников процесса он вправе задавать вопросы. Из ч. 5 ст. 55 нормы убрано прежде существовавшее указание на уголовную ответственность за отказ от дачи экспертом заключения.

2. Для разъяснения вопроса, требующего специальных познаний, арбитражный суд назначает экспертизу, даже если в составе арбитражного суда есть лица, обладающие такими специальными познаниями, ибо совмещение функций эксперта и судьи недопустимо.

Для разъяснения вопросов, относящихся к любой отрасли знаний, науки, техники, искусства, ремесла и т.п., должна назначаться экспертиза. Наиболее часто в практике арбитражного суда встречаются бухгалтерская, товароведческая, строительная, экономическая, финансовая, техническая, технологическая экспертизы.

Вопросы отечественного права составляют исключительную компетенцию арбитражного суда, и по ним экспертиза не назначается. Относительно иностранного законодательства заключение экспертов возможно (см. ст. 14 АПК РФ и комментарий к ней). Видимо, желательно разъяснение ВАС РФ о том, какой должна быть процедура привлечения экспертов по иностранному праву <*>. Законодательством может быть предусмотрена возможность назначения эксперта по инициативе суда (см., например, ст. 46 ранее действовавшего ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»). Необходимость проведения экспертизы при определенных обстоятельствах, связанных с выполнением договора, может быть предусмотрена им, а также может возникнуть в ходе судебного процесса задача проведения повторной или дополнительной экспертизы. В этих случаях суд может назначить экспертизу также по своей инициативе (см. комментарий к ч. 1 ст. 82 АПК РФ).
———————————
<*> Однако следует иметь в виду, что 13 мая 1995 г. для Российской Федерации вступила в действие Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства (Вестник ВАС РФ. 2000. N 5. С. 118 — 123); см. также: Шебанова Н.А. Некоторые вопросы рассмотрения споров с участием иностранных лиц в арбитражных судах Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2000. N 5. С. 83 — 84.

3. Любое лицо, участвующее в деле, имеет право предложить вопросы, которые оно желает поставить перед экспертом. Но в конечном итоге эти вопросы окончательно формулирует суд в определении о назначении экспертизы. В этом определении излагаются и мотивы, по которым отклоняются вопросы, поставленные экспертизе сторонами и другими участвующими в деле лицами. Экспертиза может быть назначена как при подготовке дела к судебному разбирательству, так и в ходе судебного разбирательства. В первом случае определение выносит судья единолично, во втором — состав суда, если дело рассматривается коллегиально.

В соответствии с ч. 4 ст. 82 АПК РФ в определении о назначении экспертизы нужно указать вид экспертизы; перечень вопросов, подлежащих исследованию экспертом; пояснения того, для установления каких именно юридических фактов необходимо экспертное заключение; материалы, имеющиеся в распоряжении суда или у лиц, участвующих в деле, подлежащие изучению экспертом; сведения о том, кому конкретно (лицу или учреждению) поручается проведение экспертизы; перечень вопросов, поступивших от лиц, участвующих в деле, по поводу предмета экспертного изучения, отклоненный судом, и мотивы его отклонения.

4. Участвуя в судебном разбирательстве, эксперт вправе задавать вопросы сторонам, другим лицам, участвующим в деле, свидетелям для более точного выяснения обстоятельств, относящихся к предмету экспертизы.

Основная процессуальная обязанность эксперта состоит в даче объективного заключения по тем вопросам, которые ему поставлены. Отказ от дачи заключения эксперта возможен, если причина отказа была признана арбитражным судом уважительной (например, недостаточность представленных материалов, отсутствие необходимой квалификации эксперта, болезнь и т.п.).

5. За заведомо ложное заключение эксперт в соответствии со ст. 307 УК РФ наказывается штрафом в размере от 100 до 200 минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного до двух месяцев, либо обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо исправительными работами на срок от двух лет, либо арестом на срок до трех месяцев. Эксперт, заявивший о ложности своего заключения добровольно в ходе дознания предварительного следствия или судебного разбирательства до вынесения приговора, освобождается от уголовной ответственности, предусмотренной ст. 307 УК РФ.